随着置业观念的悄然转变，二手房以它价低、质量可靠、风险小以及即买即住的优点得到了众多置业者的青睐。尤其是在一线城市，越来越多的人出于经济压力的考虑而选择买二手房，那么在交易过程中遇到的不可避免的首要问题就是签署《居间协议》，交付定金，但往往在双方签订正式的《房屋买卖合同》以前，双方会产生各种分歧，尤其是作为较为强势一方的卖家会提出一些导致合同无法签署的无理要求，并且不同意返还定金，那么在这种情况下，定金罚则是否适用?买家此时是否只能是“人为刀俎，我为鱼肉”的“被宰”吗?这是一个非常普遍的现实问题，下面提出一个笔者代理的真实的案例，供参考。
某A购买了上海某处二手房，房东为B，双方签署了《居间协议》，交付了定金3万元，而后，双方约定一周后就签署《房屋买卖合同》的主要条款约谈，在谈判过程中，由于某A刚刚到上海工作，刚取得上海户口，所以对于自己的资质是否能贷到首付款以外的大额款项较有疑虑，关心如果贷款不成，定金如何处理的问题，而房东B却非常强势，认为如果贷款不成会耽误他的交易时间，所以提出定金不退，另外还要支付10万元违约金作为损失，A不同意，双方约定一周后为谈判最后期限，经考虑对于该种无理要求，A难以接受，最后导致合同最终没有签订，B拒绝返还定金，故A诉至法院。
首要一个问题就是，一周后A因为难以接受B的条件，签约一事不了了之，是否构成双方协议解除的情形。笔者认为，根据《合同法》规定，双方已经明确表示不履行主要债务，或者以自己的行为表明不履行主要债务，应视为当事人双方协议解除合同，定金罚则不适用，B应当返还。根据《合同法》第九十四条第二款规定，在履行期限届满之前，一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。根据以上第一点，A在约定的最后签约期限没有做出承诺，即是以行为表明不履行主要债务，应视为双方对解除合同达成合意。另外，双方在此后也多次明确表示不履行主要债务，已经起到了双方协议解除合同的效力。再者，不能因A作出不履行主要债务的意思表示的表象而认定A违约，而要看A作出该意思表示的原因是因为B提出了作为买方的A不可能同意的无理要求，如果A贷款未成，在现金补足的同时还要付10万违约金，无异于B提高了房价，这是明显不合理的强卖行为，A不可能同意。
其次，该种情形下房东是否有理由“没收”定金？笔者认为定金原则是在签署合同的基础上产生的，它具有证明合同成立的证明力，如双方就购房合同的内容未达成一致意见，合同没有成立的情形下，是不适用定金罚责的，定金应该退还。针对本案，B提出的违约金条款是导致双方最终未能达成一致意见的唯一原因，而该原因属于影响当事人签订买卖合同的重要因素，且在居间合同中并未作出明确约定，B在签订《居间协议》时也从未提出过，故双方最终未能签订房屋买卖合同属于不能归责于双方的原因，不适用定金罚则。
但是，在本案审理过程中却出现了另A出乎意料的情况，法律规定买卖双方就签订正式的《房屋买卖合同》的重要条款、重要因素未达成一致意见的，不适用定金罚则，但法官却提出，B提出的付10万违约金的条件根本不是《房屋买卖合同》中的任何条款，更不要谈是主要条款，换句话说是B自行创设的条款，那么该种情况是无法适用以上法律规定的，之前也没有相关案例，法庭的意见倾向驳回A的起诉，这可急煞了A方，A方百思不得其解，笔者作为A方的代理人搜集了大量资料，向法庭据理力争。笔者提出，关于法律适用，笔者认为B提出违约金条款确属于签订正式的《房屋买卖合同》的重要条款、重要因素，如果法庭认为B提出的违约金条款是自行“创设”的，或认为不构成签订正式合同的重要条款，而驳回A诉请。那么实际上是变相鼓励已经处于优势地位的卖房者们极尽所能，“创设”出更有创意的签订合同障碍，从而达到吞掉定金，提高房价另行出售的目的。
根据相关法律法规，二手房屋买卖合同的主要条款包括当事人的名称或姓名、住所、标的、价款、违约金等。B提出的违约金条款，本身就是关于贷款未成责任如何承担的违约设定，明显落入违约金范畴，或有可能造成变相提高房价，改变合同标的的后果，这当然属于签订正式的《房屋买卖合同》的重要条款、重要因素。不能因为没有人在该环节设立违约金就认为该违约金不是《房屋买卖合同》的重要条款、重要因素，而恰恰是因为B提出的违约金条款不合理，才导致A的当然拒绝要约，如果被告提出的违约金是合理的，那么双方早已成交。如果法庭基于此驳回A诉请，作为B一类的卖方想要吞掉定金，提高房价另行出售岂不是易于反掌吗？那么各种签约障碍将层出不穷。
但在这里，笔者认为应当区分提出不合理签约条件的主体而区别对待，如果卖方提出不合理条件，导致《房屋买卖合同》无法签订，而拒绝退还定金的，不应当得到法庭支持；而买方提出不合理条件，导致《房屋买卖合同》无法签订，而要求退还定金的，也不应当得到法庭支持。
笔者就本案的诸多问题与法官进行的多次沟通，希望法庭采纳，但是最终判决是否支持我方还待判决明确，如果判决对我方不利，笔者将会代理A上诉，甚至申诉，为保障处于弱势的买房人的权益，穷尽一切合法途径。笔者认为本案的问题，在庞大的二手房交易市场上一定不是个案，一定有形形色色的卖家出于各种目的，在签订《买卖合同》时为难买家，不退定金，而多数买家考虑到定金数额不大，打官司劳民伤财而放弃了主张权利，被卖家白白宰了一刀。所以，本案的妥善解决关系到一类案件的判决导向，笔者作为执业律师，也有义务为该类弱势的买家主张权利尽一己之力。
