《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第六十条第三款规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。这是一个禁止性的规定，董事、或经理违反这一规定，以公司的资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，将承担我国《公司法》第二百一十四条第二款规定的赔偿责任。

但是对于董事、经理与相对人签订的担保合同是有效还是无效，这一款的效力是仅及于内部管理还是及于第三人，这一问题无论是在理论界还是实践中都存在重大分歧。

   一、有关法律规定内容

根据《公司法》的上述规定，应当认为这类行为是违法的，对公司不应产生法律效力。该行为之所以对公司不能产生法律效力，是因为该行为超出了公司的权利能力范围超过了公司的业务范围。公司的权利能力或者业务均是受法律限制的，对于违反法定的禁止事项，公司既无权利能力，也无行为能力、如前所述，既然法律规定公司的财产不能设定担保，因此公司负责人以公司的名义为人作保行为对于公司不发生法律效力。那么，在这样的情况下，由此所产生的法律责任由谁来承担呢？第一，公司不能承担责任，而只能由公司负责人自行承担。这是因为公司财产不能为人作保，公司无此权利能力，那么公司负责人此项担保行为只能视为公司负责人在履行公司职务范围以外的个人行为，只能由公司负责人个人自行承担对于第三人的责任。第二，公司负责人对于公司应承担的责任。依据《公司法》第二百一十四条第三款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》中认为：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。”司法解释对违反公司法第34条第三款的行为，解释为无效，所签订的合同为无效合同。这样解释是基于公司法的地位和第六十条第三款规定的性质的。公司法是民事基本法的特别法，在法律体系中处于上位阶，是可以作为判决合同无效的法律依据的。在《中华人民共和国合同法》颁布后，可以作为判决合同无效的依据的，只有法律和行政法规。公司法忠于法律。公司法第六十条第三款的规定性质属于禁止性条款，立法采取了“不得……”的表达。

   二、具体个案的介绍

在司法实践中，对有“不得”表示的地方应按照禁止性条款对待，民事合同违反法律禁止性规定的，该合同无效。作为题外话值得一提的是，司法实践中也不能僵化对待法律规定中的“不得”字样的地方。实际是管理性质的，而非禁止性质的，如果按照禁止性质对待，可能造成案件的错判，泅在实践中，请看这样一个案例。

原告：中国工商银行大连市分行（以下简称工商行）。

被告：欣力科技开发应用公司（简称欣力公司）。

被告：育成工程塑胶材料有限公司（简称育成公司）。

案由 ：借款合同担保纠纷。

事实经过：育成公司是由欣力公司、第四仪表厂、香港三成（国际）化学公司共同合资建立的一家中外合资企业，该企业注册资本为8万美元。其中欣力公司和第四仪表厂各出资2.8万美元，香港三成（国际）化学公司出资24万美元，各方按出资比例分享利润，担负亏损。1993年×月12日，工商银行与欣力公司签订借款合同，合同约定，工商银行借给欣力科技公司30万美元。借款期限为1993年7月20日至1996年7月2日。由大连工业学校提供担保。合同签订后工商银行付给欣力公司28万美元，预扣2万美元利息。合同到期后，欣力公司没有偿还。1996年11月×日，工商银行又与欣力公司签订一份流动资产借款合同。合同约定，工商银行借给欣力公司37万美元，借款期限为1996年11月×日至1997年10月 31日。年利率为8.1813%。同月，工商银行与育成公司签订一份保证合同。保证合同约定：保证期限为合同签订之日起至全部偿还贷款本息之日止，保证方式为连带责任。育成公司在1996年×日提供担保时知道此笔款项的真实用途是“贷新还旧 ”。合同签订后，11月6日工商银行支付给欣力公司30万美元，并于当日收回，偿还以前的贷款，合同到期后，该笔30万美元的贷款没有偿还。工商银行在法院提起诉讼，要求欣力公司偿还贷款本息，育成公司承担保证责任。

原告工商银行认为，1996年×月，日工商银行同欣力公司签订借款30万美元合同，当天又同育成公司签订借款保证合同，合同约定：保证期限以合同签订之日起到全部偿还贷款本息之日止，保证方式为连带责任。保证合同是育成公司总经理代表公司签订，并盖有法人公章，其行为属于职务行为，担保合同盖有公章即代表公司法人行为。所以，育成公司不承担保证责任是与法相悖的。

被告育成公司认为：根据《公司法》第四十六条规定，有决定经营计划和投资方案等职权的只能是公司的董事会；《公司法》第五十条规定，公司经理对董事会负责，主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议，组织实施公司年度经营计划和投资方案，还行使公司章程和董事会授予的其他职权等。对于为三十万美元如此数额巨大的借款提供担保这样重大的事项，必须经公司董事会讨论决定，不但经理无权擅自做出没有经董事会讨论的决定，就是董事长个人也无权这样做。育成公司的董事长从未授权给总经理崔阿秋可以超越职权处理提供三十万美元借款担保这样重大的事情，董事会也从未审议过给欣力公司的三十万美元借款提供担保的议案。总经理提供的担保违反《中华人民共和国公司法》的有关规定。欣力公司是育成公司的股东，《中华人民共和国公司法》第六十条第三款明确规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”育成公司的总经理擅自以公司资产为欣力公司的三十万美元借款提供担保的作法违反公司法这一规定，应认定为无效的民事行为，育成公司不应承担民事责任。

法院经审理认为：工商银行与欣力科技开发公司签订的借款合同合法有效，欣力科技开发公司在合同到期后，未履行偿还借款本息义务，属于违约行为，依法应承担违约责任。育成工程塑胶有限公司与工商银行签订的担保合同违反《中华人民共和国公司法》第六十条第三款的规定，应认为无效合同。因育成工程塑胶材料有限公司具有过错，应承担赔偿责任。最后判决育成塑胶工程材料有限公司对欣力公司偿还中国工商银行的30万美元的贷款本息承担赔偿责任。上面这些论述，司法解释和判例，都认为《公司法》第六十条第三款的规定具有对抗第三人或合同的效力。

三、公司担保问题的法律分析

笔者认为，这种认定似有不妥。从《公司法》的体系来看，《公司法》的规定大体可以分为三个方面，即公司组建规范、公司运作规范和公司责任规范。组建规范确定公司如何组建，经过什么程序，如何审批，需具备什么样的条件；运作规范规定公司的内部管理、资本经营、股东权益、管理人员职责；责任规范规定公司如何对社会承担责任，对什么行为承担责任。从我国公司法的规定来看，规定公司的董事、经理不得以公司的资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保是规定在公司运作规范中，规定在公司法组织机构一节当中。在这一节中除了规定股东会、董事会、监事会的职权、工作程序和工作方式外，还规定了股东、董事、监事的产生方法，资格条件，职权和职责以及对董事、监事及高级管理人员的特殊要求。因此，它是对公司管理做出的规定，是约束董事、监事及高级管理人员的管理规范，并据此确定行为人对自己的行为是否承担民事责任（第214条）、行政责任及刑事责任，而不是对公司作为市场主体及公司人员的行为是否代表公司所作出的规定。我国公司法对公司的合同行为没有做出规定，因此，不能据此确定合同的效力。在我国法律对此没有规定的情况下，依据该条款认定合同无效，缺乏法律依据。而发达国家的合同法无一例外地对公司的合同行为通过专章或专节予以规定，这不能不说是我国公司法的一个缺憾。从法人制度来看，虽然法律赋予其与自然人同样的法律主体资格，但它毕竟与有血有肉有生命的自然体不同，这种不同不仅体现在权利范围上，而且也体现在具体权利的行使上。自然人作为法律主体，其权利的行使，仅就其自身的意志行为就可实现，是真正的纯粹单一主体行为。而法人是由许多个体形成的一个法律组织体系，它的这种构成上的特点，决定了不可能把每个人的意志都变成组织的意志，它必须把该组织的全部个体的利益意志作为该组织的意志；决定了该组织的意志表示行为必须赋予特定的人来行使，而不可能每个成员都去行使，这些特定的人在特定的组织中处于特定的地位，被赋予特定的职责。他们在从事这些职责，作出某种行为时，代表着组织的意志实行着组织的目的，因此属于代表行为，典型的代表行为是法人组织的法定代表人的行为。其他方面如人事部长关于人事方面的行为，财务部长关于财务方面的行为，都属代表行为。代表行为既然体现着公司的意志和目的，那么属于目的以内的行为，属于有效行为，公司应对其承担责任。那么对于法人或组织目的以外的行为，即职权外的行为，该法人或者经理是否承担责任呢？《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道其超越权限的以外，该代表行为有效，也就是说法定代表人、负责人超越权限订立的合同，其行为是有效的。对于非法定代表人、负责人，而是机关工作人员的超越职权的代表行为是否有效，法律没有明确规定。但是，从《合同法》第49条规定看，第49条规定的是表现代理，该条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”如果将上述条文虚拟改动为，“行为人有代表权但超越代表权，却以被代表人名义订立合同的，相对人有理由相信行为人有代表权的，该代表行为有效。”我想这种虚拟是成立的。因为代表权的可信度要比代理权的可信度大的多，代理权需要授权才能产生，而代表权因机关的设定而自然产生，不再需要授权。如此看来，代表人超越职权的代表行为是否有效不取决于行为人本身，而取决于相对人是否有理由相信，如果相对人有理由相信代表行为是在行为人职权范围以内，那么，该代表行为有效；如果相对人没有理由相信行为人的代表行为属于职权范围以内，那么，行为人的代表行为无效；虽然行使法人权利、履行法人义务只是法人机关成员一个人，但其行为绝对不是以其个人主体身份行使的，而是以法人团体的主体身份行使的，故而法人成员之法律行为的后果必须由法人承担。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效（一概认定无效）的规定是值得商榷的。虽然该条继续规定为：“除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带责任”，对债权人的损失给予了充分的补偿，但并不能就此说明上述对行为人超越代表权的行为认定就是合理；从另一个方面看，如果认定越权担保行为有效，并不见得比这种无效规定责任更重（如一般保证）。也不见得对股东权益保护更充分。相反倒是这种一律承担连带责任的规定，反而加重了公司的责任，不足以很好地保护公司投资者（股东）的利益。

从国外的法律规定来看，各国法律普遍规定了董事与高级职员的忠诚义务和敬业禁止原则，禁止与公司进行自利交易等，美国公司法要求公司的董事和高级职务必须谨慎小心其职守的义务。纽约州公司法另715（H）条和57i7（引条规定高级职员和董事在工作中必须有“诚意”(good faith)，并且必须像在相似处境下的“谨慎的常人”（ordinary prudent person）一样谨慎地尽职《典范现代商业公司法》修订版。30条还规定，高级职员必须以自己认为“对公司最有益”（in thebest of the corporation）的方式尽职。当董事或高级职员与公司的或股东的利益发生冲突时，如果董事或高级职员将自己的个人利益置于公司或股东的利益之上，就是对公司不忠诚。在历史上，普通法认为，凡是有“自利”嫌疑的交易公司都可以宣布交易无效。如果他们让自己的企业与公司抢生意，使公司蒙受损失，这种竞争同样也违反了为公司尽忠的义务。但是对于公司董事、经理利用公司资产为公司的股东或其他个人债务提供担保的行为，却鲜有规定，而是将这种行为放到具体的商业行为中考察其是否有“自利”行为。对其签订的担保合同，也很少有宣告无效，而是将其作为公司的合同看待，审查合同对方当事人是否是善意行为。如果合同对方当事人是善意行为，那么，以公司名义对外签订的合同仍然有效。《法国公司法》规定，与董事有利害关系的合同必须经由董事会批准，并通知审计员和提交股东大会。对第三方当事人来说，即使股东大会没有批准这些合同，这些合同仍对公司有约束力，除非在其中有欺诈行为（法国公司法第101页）德国公司法规定，股份有限公司的合同“在与公司之间，董事必须遵守章程、股东例会和监察。委员会对它们的活动所规定的限制。然而，这些内部限制无论第三方是否知晓，都对他们（第三方）不产生效力（除非涉及到勾结诈骗的情况）奥地利公司法的规定与法国完全一致，意大利公司法的规定，更加明确规定：该国对有限公司的合同是规定在民法当中，意大利民法第2384条规定“在与公司之间，董事会和总经理必须遵守公司章程和股东大会所规定的限制性规定，除超出宗旨以外的活动外，这种对董事会和总经理的限制性规定，不仅用来对抗第三者，除非后者有蓄意损害公司的行为。”“进行宗旨以外活动的事实，不能成为对抗诚信的第三方的借口”。丹麦、比利时、列支敦士登、荷兰、卢森堡、瑞士、瑞典国家的公司法都有类似的规定，都是严格区分对公司董事、经理限制性规定与公司的对外合同行为，区别两种规定的调整范围及不同后果。公司董事、经理的行为原则上都不改变对外签定合同的效力，而且只有在“其中有欺诈行为”时，才能宣告该合同无效。否则不能宣告该合同无效。而“欺诈” 比“明知”的内涵还要少的多，因此，在欧洲国家，因公司的董事、总经理的越权行为而宣告无效可以说是微乎其微。对于有几百年公司经验和现代立法的这些发达资本主义国家的规定，值得我们认定借鉴。

从市场经济秩序与投资者权益保护来看，投资者变成股东以后，投资者与其财产实现了分离，投资者投入的财产由公司的董事会管理，由公司的经理管理经营。因此，财产的安全就成为投资者首要考虑的问题，公司的董事、经理必须克尽职守，保护投资者投入财产的安全。没有这种保护和财产安全，投资者就不可能将其财产投入到社会再生产的过程，社会投资的总量就会减少，社会经济发展的动力就会减弱；另一方面，商品流通规则要求，市场必须是安全和秩序的，没有安全和秩序市场就无法运转，市场就会进入混乱状态。而公司的董事或经理以公司的资产为公司的股东或其他个人债务提供担保，在认定其效力上必然会损害一方面的安全。如果认定该种担保有效，由公司对此承担责任必然会危及股东们利益，体现为静态财产安全的损害；如果认定该担保无效，由担保的董事或经理承担责任，由于董事、经理个人偿债能力有限，则必然损害债权人的利益，体现为动态安全的损害。在鱼与熊掌不可兼得的情况下，权衡利弊，两害相权取其轻，应根据社会利益最大化的原则确认保护的对象。市场经济发展到今天，在由国内市场发展到全球市场，短缺经济变为消费经济的情况下（消费调控市场，市场引导生产），民法保护的价值取向，已从保护静态的财产安全，转变为保护动态的财产安全（表见代理即是如此），从注重保护所有人的所有权转变为注重保护无过错相对人的债权，因此，公司的董事、经理以公司的资产为公司的股东或其他个人提供的担保，从民法价值取向上看也应认定有效。只有认定有效，才符合社会利益最大化的原则，才能更有效地推动社会经济的发展，才符合整个社会的利益。而且，自本世纪中叶以来，关于公司的权利能力应否受公司目的范围限制的争议越来越引起人们的关注，各国在公司立法中都有放职或废弃目的范围限制的趋向。主要是考虑到“不幸…的第三者与意识的越权者——公司共同承担交易无效的后果是极不公平的，而且为了保证经济交往能够更快捷、经济、安全的进行，修订和改革目的限制和越权原则是很有必要的。”结论，公司法第六十条第三款的规定，只是对公司内部管理做出的规定，对公司的对外合同行为不发生效力。

作者单位：辽宁省高级人民法院